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独家解析|PPP项目排他性条款设计

文章来源:『现代咨询』公众号作者:余秀娟
时间:2019-04-10 16:51 访问量:

来源:现代咨询

作者:余秀娟

 

余秀娟:系江苏现代资产投资管理顾问有限公司现代研究院高级研究员。

 

摘要:随着我国PPP模式进入规范发展期,尤其是今年3月出台的10号文、2017年的87号文、92号文等相关政策都释放出谨慎开展政府付费类项目的政策导向,鼓励社会资本参与使用者付费项目。实操中使用者付费项目偏少,难以广泛使用的症结在于社会资本需要承担项目全部需求风险,且项目收益不确定性大,造成可融资性差,而设置“排他性条款”则能降低项目需求风险,确保项目融资支持。本文以泉州刺桐大桥项目失败案例为引子,介绍“排他性条款”的内涵和重要性,重点探讨条款如何设置以及设置后政府如何加强监管等问题。

 

关键词:PPP 排他性条款 特许经营权

 

1994年初,泉州市政府为缓解交通压力,引入民营企业——名流事业股份有限公司与政府采取BOT模式合作共同建设泉州刺桐大桥,1995年动工建设,1997年刺桐大桥正式投入运营,经营期限为30年。然而政府在合作期限内相继修建了6座大桥,并逐步取消收费,直接影响了仍在收费的刺桐大桥车辆通行量及收益,该项目最终由政府于2016年提前收回特许经营权,取消刺桐大桥收费。该案例合作失败的原因值得深思,合作双方未约定“排他性条款”是重要原因之一。

一、“排他性条款”概述

(一)“排他性条款”的概念
 
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“排他性条款”常出现在PPP项目合同中,但目前PPP政策文件对此尚未作出明确的定义。根据财政部《PPP项目合同指南(试行)》规定,本文将“排他性条款”概括为,在使用者付费的PPP项目合同中,通常会规定政府承诺在项目期限的一定年限内不在项目附近新建竞争性项目。该条款设置的本质在于政府防止不必要的竞争性项目,确保项目公司能获取足够收益。关于政府承诺防止竞争的约定,财政部《PPP项目合同指南(试行)》采用“唯一性条款”表述,发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》则使用“排他性约定”概念,但表达的实质内容都一样,具体相关表述如下表:


(二)“排他性条款”的重要性
 
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从PPP项目合作双方角度看,“排他性条款”的设置不仅重要还十分必要,具体表现在以下两方面:

1. 降低项目需求风险,确保项目融资支持

项目融资是PPP项目成功落地的关键因素之一,在可行性缺口补助和政府付费类项目中,因政府承担部分或全部付费责任,融资难度相对较低。而在使用者付费项目中,项目公司获取的收益直接与需求量挂钩,且政府最大程度地将项目需求风险转移给项目公司。当项目需求量可预测且较为明确或者政府提供项目补助或承诺,项目的可融资性才能相对提高,融资成本也相对降低,否则可能会导致项目因融资问题而无法实施。因此,为降低项目需求风险,保证项目成功融资,在使用者付费类项目中设置“排他性条款”对社会资本和项目公司来说至关重要。

2. 提高区域规划能力,培养政府契约意识

PPP三大特征之一,即为伙伴关系,政府需清晰认识到社会资本的合作伙伴地位,双方在法律地位应是平等,才能有效履行PPP合同的义务。泉州刺桐大桥失败的教训之一就在于没有设置“排他性条款”,对政府后期的修建行为形成合同约束。过去政府在推动PPP时,出发点更多的是考虑解决财政压力,注重社会资本融资功能,而忽视了区域内同类项目的统筹规划,从而造成前期PPP项目不物有所值的情形,也给社会资本带来严重经济损失。因此,通过设置“排他性条款”在促进政府做好区域统筹规划的同时,培养政府契约意识,提高政府公信力和工作效率,推动社会资本更加积极参与到PPP项目。

二、“排他性条款”设置

(一)条款适用范围
 
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根据相关政策文件以及项目实操经验,设置“排他性条款”的前提条件是项目公司获取的收益与使用量直接挂钩,受供求关系影响较大,且项目需求风险由项目公司承担。

不同付费机制下涉及到使用量的情形具体如下:(1)使用者付费项目公司能获取多少收益直接取决于项目使用量大小。(2)政府付费机制下使用量付费,即由政府依据项目公司所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费,付费多少与实际使用量大小直接挂钩。(3)使用量付费+可行性缺口补助。该付费机制下,政府一般是按照使用者付费缺口进行补助,如果政府补助不能满足付费缺口,也需在涉及到使用量的项目中考虑设置“排他性条款”。实践中,“排他性条款”主要适用于使用者付费、政府付费机制下的使用量付费项目,如高速公路、污水处理、固废/危废处理等,而较少用于可行性缺口项目。

(二)条款设置形式
 
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“排他性条款”设置形式多样,最常见于PPP项目合同,也可能出现在特许经营协议或股东协议中,无论采取何种设置形式,其作用都在于合作双方以合同/协议约定赋予法律效力。尤其是签署特许经营协议时,需要注意的是,社会资本方必须是经法定竞争性程序取得项目特许经营权或取得行政许可,否则一旦发生合作纠纷,协议法律效力会被法院判定为无效,“排他性条款”更是得不到法律认可。

(三)条款内容设计
 
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“排他性条款”内容设计应明确排他性的范围,不仅包括项目合作范围,还应界定区域范围排他性,以及不同合同主体的违约责任。

1. 项目合作范围排他性

在PPP项目合同中,关于合作范围应明确强调,政府方不得将PPP项目合同项下全部或部分内容与其他任何一方进行合作,为PPP项目合同的应有之意。例如,政府方承诺“在项目公司遵守约定的各项义务的前提下,实施机构在此授予项目公司独占的、具有排他性的特许经营权,该权利在整个特许经营期内有效。”


2. 特定区域排他性

除项目合作范围必须具有排他性外,为保障社会资本方的预期收益,合作双方通常会在PPP项目合同中约定区域排他,社会资本在该特定区域内对合作范围内合作事宜具有排他性权利。这种“排他性条款”应以合同/协议中约定的项目范围为基准,不宜宽泛地界定项目类型与限制地域。以刺桐大桥为例,考虑到公众需求和维护公共利益,可在合同中约定刺桐大桥附近若干公里范围内不能新建同类型大桥,而不能过宽规定晋江若干年内不能建造交通运输类大桥。因此,在设置“排他性条款”内容时,必须以合同/协议中同类型项目为限,不能一味排除类似项目,如高速公路PPP项目中需在合理考虑通行能力或交通流量以及公众需求的基础上,再谨慎决定排他性地域范围。


3. 违约责任

PPP项目合作双方共同协商确定具有法律效力的“排他性条款”后,还应对双方违约的触发情形和违约赔偿进行详实的规定,以保障项目顺利推进。

(1)政府违约

实操中,关于“排他性条款”违约更多的是针对政府违约进行规定:一是政府未能有效维护项目公司特许经营权的独占性,对项目公司特许经营权造成严重妨碍;二是政府可能因国家重大政策调整或公共利益的需要,征收项目。无论何种情形下导致项目合同解除的,双方均应在合同/协议中约定处理程序,按前置程序不能解决的时候,约定政府对社会资本方股份的回购义务,并需要在合同中详细列明回购的计算方式、支付方式,或者约定政府对社会资本进行补偿,以及补偿形式和补偿范围(包括但不限于未收回的投资,以及可预期利润等)。

如某PPP项目特许经营协议书中规定,“项目征收导致本合同解除的,由甲方和乙方共同委托的具有相应资质的评估机构,以经审计确认的乙方投资额与已收回投资额的差额为依据确定回购数额,并依据国家相关政策及法律法规对乙方进行赔偿。”

(2)项目公司违约

项目公司违约情形主要是未满足项目合同及特许经营协议中约定的义务,并未及时纠正造成公众利益损害,对此项目实施机构有权收回特许经营权,对项目公司前期投资进行一定补偿。如某PPP项目合同规定,政府对项目公司违约进行回购补偿的标准为50%A-B,其中A是经审计的投资发生额,B为履约保证金。

此外,双方还应该在合同中明确要求社会资本方在纠纷得到解决前应妥善维护项目,如果政府要回购项目,应要求社会资本方做好项目的移交工作,不能因为政府违约而侵害社会公众利益。

三、完善“排他性条款”的相关规定

政府承诺项目在特定区域内的排他性,也即意味着项目公司享有投资、建设、运营项目的独占性、区域垄断性,保证了项目公司的经营收益。为避免项目公司利用区域垄断实现暴利,政府可以在合同/协议中设置完善性条款,如超额收益分享机制。此外,为防止区域垄断造成项目效率低下,损害公共利益,政府作为项目监管主体还应加强合同管理。

(一)制定超额收益分享机制
 
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我国政府部门明确PPP项目要坚持“盈利但不暴利”的基本原则,同时为激励社会资本积极提高PPP项目运营效率,政府方可以在合同中约定,如果项目收益超过一定的水平,则政府分享超额收益,亦即体现PPP特征中的“利益共享”。

超额收益分享机制通常由PPP项目实施机构在项目运营期内组织中期评估,根据评估结果来处理和分享超额收益。设置超额收益的主要方法有:(1)收入比较法,即评估项目实际使用量和经营收入,并与实施方案预测经营收入比较,超过预测收入一定范围(如5%)的部分按照合同约定的分配方式,处理和分享超额收益;(2)项目全投资内部收益率比较法,通过评估项目实际运营状况,测算项目公司在实际运营年限全投资内部收益率(税后),如果该收益率超过合同约定的基准收益率(如8%),则政府参与项目超额收益分配。

(二)加强项目合同管理
 
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在PPP适用的公共服务领域,因项目公司排他性经营引起的一些价格高、质量差的问题一直存在。例如,2014年4月伊始,武汉绿色公共自行车项目的项目公司垄断了除青山区外的所有主城区的运营权,运营过程中市场出现车辆破损及缺失、智能系统瘫痪等服务质量低下等问题,造成市民纷纷退卡,武汉的绿色出行项目成摆设。又如同年兰州自来水特许经营项目引发水质量问题,也暴露出排他性经营的不足之处。

反思这些问题出现的根本原因在于,政府重视前期合同制定,忽视了后期合同管理工作,尤其是充分发挥政府监管职能。因“排他性条款”导致的公共服务质量、效率下降可以在PPP项目合同中通过加强政府监管来规范解决。一方面,通过合同管理来详细约定项目合作双方的权利、义务、责任及风险等事项,以约束双方的事前、事中、事后行为;另一方面,政府应当保障公民参与权,建立公开的公众评估反馈机制,将核实公众评估结果作为政府监管的重要组成部分。通过以上两方面加强项目合同管理,政府在兼顾社会资本获取项目收益的同时,也能避免社会资本将排他 性经营演变成行政垄断性经营而损害公共利益。

四、结  语

当前在严管财政支出责任和严控政府隐性债务背景下,相比政府付费项目,由最终消费用户直接购买公共产品和服务的使用者付费项目更贴合PPP本质和政策导向。针对因项目使用需求量风险导致的收益不确定性、可融性差等难题,社会资本与政府在合同协议中设置防止不必要竞争的排他性条款,包括明确排他性范围和双方违约责任,有利于保障社会资本的合理回报。此外,政府还可设置超额收益分享机制等完善性条款,通过加强项目合同管理,避免项目公司利用排他性经营获取暴利或损害公共利益,真正实现使用者付费项目规范发展,促使PPP回归本源。

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